De toekomst van het kansspel in Nederland, deel IV: vonnis of uitdaging?

In de afgelopen drie, vier jaren heeft het Europees Hof verschillende uitspraken gedaan die het grensoverschrijdende karakter van het kansspel via internet betroffen. Het is net of in de afgelopen jaren het Hof steeds radicaler tegen de kansspelorganisaties spreekt en vóór nationale overheden. Heeft het Hof daar grond voor en zo ja, welke les kunnen de kansspelorganisaties daaruit trekken? Het vierde deel van een korte, maar indrukwekkende serie over de toekomst van het kansspel in Nederland voor en na de uitspraken van 3 juni jl. van het Europees Hof van Justitie in de zaken Betfair en Ladbrokes.

Het Europees Hof houdt zich bezig met zaken die over de uitleg van het gemeenschapsrecht gaan (met gemeenschap wordt hier natuurlijk de Europese Gemeenschap bedoeld) en die nationale wetgeving daaraan toetst; of de wetgeving van een lidstaat niet strijdig is met het gemeenschapsrecht. Het Hof doet dat niet ongevraagd, er moeten zaken worden aangebracht, door de overheden zelf, door de Europese Commissie, door civiele organisaties of burgers.

Op 6 maart 2007 doet het Hof uitspraak in een zaak (C-338/04), die twee Italiaanse rechtbanken hebben voorgelegd tegen drie Italiaanse ondernemers. De zaak staat bekend als het Placanica arrest, naar één van de gedaagden. De gedaagden hebben namens en voor het Britse Stanley International Betting Ltd. in verschillende kantoren in Italië (sport)weddenschappen aangenomen. Zij hebben daar geen vergunning voor en worden voor de rechter gesleept. Het blijkt dat Stanley heeft geprobeerd om vergunning te krijgen in Italië, maar de aanvragen daarvoor werden simpelweg genegeerd. De Italiaanse rechtbanken twijfelen of de Italiaanse procedure tot het verstrekken van vergunningen wel in de haak was en niet strijdig met de artikelen 43 en 49 uit het EU verdrag. Artikel 43 betreft de vrije vestiging van Europese ondernemingen in andere lidstaten dan de eigen lidstaat en artikel 49 behelst het vrije verkeer van diensten binnen de Unie. Nu is het zo dat in het EU verdrag uitzonderingen mogelijk zijn op grond van het algemeen belang. Betreffende kansspelen heeft het Hof in een aantal eerder zaken al aangegeven daaronder te rekenen ‘doelstellingen van bescherming van de consument, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, alsmede het voorkomen van maatschappelijke problemen in het algemeen.’ Daar voegt het Hof in deze zaak aan toe dat in deze context ‘bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de aan kansspelen en weddenschappen verbonden moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde.’ Zulke zinnen moet je altijd even twee maal lezen voor je het in gewone burgermanstaal kunt omzetten, maar het komt er op neer dat de nationale overheid van een land bepaalt of uitzonderingen op het EU verdrag gerechtvaardigd zijn. Maar, zo stelt het Hof, dit moet wel gebeuren volgens een samenhangend en transparant beleid, zonder toepassing van discriminatie. De Italiaanse (hogere) rechter heeft echter in de aanhangig gemaakte zaken geconstateerd dat de Italiaanse overheid een expansiebeleid voerde in de kansspelsector, zonder zich veel aan consumentenbescherming gelegen te laten liggen. Het verweer van de Italiaanse overheid dat het geen controlemogelijkheden heeft op organisaties buiten Italië, was door de advocaat-generaal van tafel geveegd door te stellen dat het in dit geval een beursgenoteerde onderneming betrof die in Engeland aan alle kanten wordt gecontroleerd. Zo kan de Italiaanse overheid gemakkelijk achterhalen wie de voornaamste aandeelhouders zijn en vaststellen of die aandeelhouders in Italië een bedenkelijke reputatie hebben of bij strafzaken zijn betrokken. Het Hof oordeelt uiteindelijk dat de Italiaanse overheid geen strafvervolging tegen de gedaagden kan instellen op grond van een administratieve procedure, waar ze de drie mannen willens en wetens van heeft uitgesloten om daar aan deel te nemen. Dit wordt een lang artikel, de lezer moet me dat maar even vergeven, maar ik geef nu de conclusies van het Hof in deze zaak:

1)      Een nationale regeling die het verbiedt om zonder een door de betrokken lidstaat afgegeven concessie of vergunning voorstellen voor weddenschappen op met name sportevenementen in te zamelen, te aanvaarden, te registreren en door te sturen, vormt een beperking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten als bedoeld in respectievelijk de artikelen 43 EG en 49 EG.

2)      De verwijzende rechters zullen moeten nagaan of de nationale regeling, voor zover daarbij het aantal in de kansspelsector actieve marktdeelnemers wordt beperkt, daadwerkelijk beantwoordt aan de doelstelling, de exploitatie van de activiteiten in deze sector voor criminele of frauduleuze doeleinden te voorkomen.

3)      De artikelen 43 EG en 49 EG moeten in die zin worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling als die welke in de hoofdzaken aan de orde is, die marktdeelnemers die zijn opgericht in de vorm van kapitaalvennootschappen waarvan de aandelen op de gereglementeerde markten zijn genoteerd, van de kansspelsector uitsluit en bovendien daarvan blijft uitsluiten.

4)      De artikelen 43 EG en 49 EG moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling als die welke in de hoofdzaken aan de orde is, op grond waarvan aan personen als verdachten in de hoofdzaken een strafrechtelijke sanctie wordt opgelegd omdat zij zonder de in de nationale wettelijke regeling voorgeschreven concessie of vergunning een georganiseerde activiteit van inzameling van weddenschappen hebben uitgeoefend, wanneer deze personen die concessies of vergunningen niet hebben kunnen verkrijgen wegens de met het gemeenschapsrecht strijdige weigering van deze lidstaat om hun deze te verlenen.

Het is een beetje voorbarig om hier de conclusie aan te verbinden dat het Hof de Italiaanse overheid de oren wast, maar die kreeg in elk geval wat om over na te denken. Maar dan volgt in september 2009 de zaak Bwin versus de Portugese staatsaanbieder Santa Casa (verkorte naam). Een aantal individuele lidstaten, waaronder Nederland is hier niet gerust op wat kan gaan komen en roepen om het hardst dat de zaak niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Het Europees Hof wijst dat echter af. Waar het in deze zaak om gaat is dat Bwin een contract heeft gesloten met de Portugese voetbalbond voor sponsoring van het Portugese voetbal en het aanbieden van weddenschappen rondom de wedstrijden die in competitieverband worden georganiseerd. Santa Casa wil dat niet en stapt naar de rechter. Maar de Portugese rechter twijfelt en vraagt het Europees Hof of er sprake is van strijdigheid met de artikelen 43, 49 en 56 van het Unie verdrag. Met artikel 43 (vrije vestiging) zijn de rechters snel klaar, want Bwin werkt uitsluitend via internet en heeft geen vestiging in Portugal. Artikel 56 gaat over het vrij verkeer van kapitaal en het vrije betalingsverkeer, maar op dit punt oordelen de rechters dat als op grond van het algemeen belang een nationale overheid een beperking van de in het EG verdrag geboden vrijheid noodzakelijk acht, dit uitsluitend uit het oogpunt van één van deze vrijheden kan worden bekeken, in dit geval artikel 49. Als blijkt dat de nationale overheid, in dit geval Santa Casa, in haar recht staat dan is het ook logisch dat artikel 56 niet van toepassing kan worden verklaard. Blijft dus over artikel 49, het vrije verkeer van diensten. Opnieuw herhalen de rechters wat in het Placanica arrest al werd gesteld over het algemeen belang in relatie tot het aanbieden van kansspelen. In deze zaak wordt het begrip fraude uitgediept en stelt Santa Casa dat het doel van de overheid is om fraude te voorkomen en dat zij, Santa Casa, daar voor zorgen. De rechter erkent het risico dat op een vrije markt criminaliteit en fraude kunnen toenemen en geeft Santa Casa daarin gelijk en komt in haar verklaring zelfs met de volgende stelling:

‘Via internet toegankelijke kansspelen brengen bovendien andere en ernstigere risico’s op fraude door marktdeelnemers jegens consumenten mee dan traditionele kansspelen, omdat er geen direct contact is tussen de consument en de marktdeelnemer’ en gaat nog een stapje verder door te stellen:

‘Het valt trouwens niet uit te sluiten dat een marktdeelnemer die sponsor is van sommige van de sportcompetities waarop bij hem weddenschappen kunnen worden geplaatst, en van sommige van de aan deze competities deelnemende teams, zich in een situatie bevindt waarin hij het resultaat daarvan direct of indirect kan beïnvloeden en aldus zijn winst kan vergroten.’

Dus als je bij Santa Casa via het internet kunt wedden op Benfica-FC Porto dan is het goed, maar via Bwin is dat niet goed, ook al is er in beide gevallen geen contact tussen consument en marktdeelnemer. De suggestie dat een organisatie als Bwin zich zou kunnen inlaten met manipulaties van sportwedstrijden om er zodoende meer aan te verdienen is ronduit onfatsoenlijk. Maar de conclusie staat en is spijkerhard voor Bwin:

Artikel 49 EG staat niet in de weg aan een regeling van een lidstaat als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die marktdeelnemers als Bwin International Ltd die in andere lidstaten zijn gevestigd, waar zij rechtmatig soortgelijke diensten verrichten, verbiedt om via het internet kansspelen aan te bieden op het grondgebied van deze lidstaat.

En dan de zaken Betfair en Ladbrokes, die beide al sinds 2004 opboksen tegen een muur van Hollandse onverzettelijkheid betreffende de kansspelen. We hoeven nu alle argumenten voor en tegen niet te herhalen, want er wordt veelvuldig verwezen naar eerdere zaken, maar opnieuw blijkt dat de nationale overheid een groot vertrouwen geniet bij de Europese rechters en marktpartijen niet. Als de overheid iets organiseert is fraude zo goed als uitgesloten en als een marktpartij dat doet ligt fraude om de hoek. De rechters gaan in deze zaken nog weer een stapje verder door te stellen dat wat hun betreft bij de procedure voor het verlenen van een vergunning gelijke behandeling van aanbieders helemaal niet nodig is als het verlening betreft aan een staatsorgaan of aan een particuliere exploitant, waar de overheid strenge controle op kan uitoefenen.

Het lijkt erop dat de Europese rechters de nationale overheden zo ongeveer alle vrijheid bieden en de marktpartijen, beursgenoteerd of niet, controleerbaar of niet, betrouwbaar of niet, gevestigd of niet, op internet of niet, alle lucht uit de longen perst. De lezer zal zeggen dat het woordje ‘vonnis’ in de kop boven dit artikel ruim aanbod is gekomen, maar waar zit dan nog de uitdaging. Welnu, die zit inderdaad tussen de regels verstopt. Want de rechters hebben het ook over een samenhangend beleid, dat gericht moet zijn op consumentenbescherming, waarbij de overheid zichzelf als aanbieder ook in acht dient te nemen voor wat betreft het maken van reclame en dergelijke, ook al oordeelt het Hof dat het bekendmaken van het aanbod via enige reclame geen bezwaar vormt, zeker niet als het een uitbreiding van de kansspelen betreft. Het toetsen daarvan is voorbehouden aan de nationale rechter, zo oordeelt het Hof. Daar liggen nu de zaken opnieuw voor uitspraak.

Het is te hopen dat de bevoegde rechters in Nederland regelmatig TV kijken, want wie met droge ogen beweert dat de vergunninghouders (Holland Casino, Staatsloterij en Lotto, om helemaal niet te spreken van de Postcodeloterij) terughoudendheid betrachten als het om reclame gaat, die heeft wel lef. We gaan nu kijken naar de plannen van Hirsch-Ballin betreffende de nieuwe kansspelwetgeving in Nederland en de rol van de nieuwe toezichthouder de Kansspelautoritieit (Ksa). Dat alles in het vijfde en laatste deel van deze serie: wordt het fair play of niet?