1 november 2011, 14:09 | By

Italië krijgt huiswerk van Europees Hof

Pedro Cruz Villalón, Advocaat-Generaal bij het Europees Hof
Pedro Cruz Villalón, Advocaat-Generaal bij het Europees Hof

In Italië is niet correct gehandeld met de uitgiftes van licenties voor betting shops, de ketens van winkels, waar mensen hun weddenschappen kunnen plaatsen, soms ook naar de sport op TV kijken en een biertje kunnen drinken.  De Engelse bookmaker Stanleybet had zo’n vergunning niet, maar hield al jaren een serie van die outlets open, waarop de Italiaanse rechter verzocht werd actie te ondernemen tegen een aantal agenten van Stanleybet. Maar zelfs in hoogste instantie kwam de rechter er niet uit en legde uiteindelijk een aantal vragen voor aan het Europees Hof. Advocaat-Generaal Pedro Cruz Villalón (foto) heeft eind vorige week zijn Conclusie in de zaak bekend gemaakt. Dat is nog geen vonnis, maar normaliter wordt zo’n conclusie overgenomen door de Europese rechters. Kern van de conclusie: de Italiaanse autoriteiten moeten objectiever en duidelijker zijn.

De zaken lopen tegen de heren Marcello Costa en Ugo Cifone, twee uitbaters van betting shops op Italiaanse grondgebied. Om zo’n shop te mogen runnen heb je twee vergunningen nodig, één van de Italiaanse kansspelautoriteit AAMS en eentje van de lokale politie. Omdat het twee gelijksoortige zaken betreft, werden ze in dezelfde procedure door het (Europees) Hof behandeld. Het is een lijvig document geworden dat de Advocaat-Generaal heeft geproduceerd, waarin twee uitgangspunten met elkaar strijden. Het eerste is dat elke lidstaat de mogelijkheid moet blijven houden om het kansspelbeleid op eigen wijze in te richten en een restrictief beleid te voeren als de lidstaat vindt dat het algemeen belang daarom vraagt. Het tweede is dat als blijkbaar dat algemeen belang niet langer de boventoon voert, maar er simpelweg sprake is van een puur economische operatie (lees het maken van zo veel mogelijk omzet en winst), dat dan ook de algemene regels van de Europese Unie moeten gelden. Dat laatste betekent dat er sprake moet zijn van een transparante gunningsprocedure, waar iedere organisatie uit de Europese Unie aan moet kunnen deelnemen.

Het is een gegeven dat bijna alle lidstaten geneigd zijn beide principes uit te leggen, zoals ze dat het beste uitkomt, waarbij meestal bestaande staatsdeelnemingen of bestaande aanbieders worden bevooroordeeld en nieuwelingen worden benadeeld of compleet worden uitgesloten. Het Hof heeft deze gelegenheid aangegrepen om nog maar eens duidelijk te maken hoe één en ander moet worden geïnterpreteerd, nu blijkt dat eerdere uitspraken* nog steeds voor discussie vatbaar blijken. Ik ga u in dit artikel niet vermoeien met juridische haarkloverijen, maar probeer bij de essentie van de zaken zelf te blijven om zo de conclusie van de Advocaat-Generaal en de argumenten daarvoor helder te krijgen. We gaan een jaartje of wat terug in de tijd en belanden in het jaar 1931 toen een wet werd aangenomen die bepaalde dat exploitanten van kansspelen, in welke vorm dan ook, een politievergunning nodig hebben en dat die alleen verstrekt wordt aan houders van een concessie om kansspelen te mogen organiseren. We huppelen even verder door de tijd naar 1989 toen op overtreding van de kansspelwet een gevangenisstraf kwam te staan van maximaal drie jaar. Daarna gaan we naar het jaar 2006, toen de Italiaanse overheid de regels van het spel aanpaste vanwege uitspraken van het Europees Hof, zoals eerder genoemd. Er werd toen maar gelijk van de gelegenheid gebruik gemaakt om het aantal verkooppunten op Italiaanse bodem aanmerkelijk uit breiden. Van ongeveer duizend van die concessies werd een sprong gemaakt naar zestienduizend in totaal, ongeveer de helft voor gewone (sport)weddenschappen en de helft specifiek voor de paardenrennen.

*Gerefereerd wordt aan de zaken Zenatti (C-67/98), Gambelli (C-243/01) en Placanica (C-338/04).

De hoofdrolspelers in de zaak zijn het Engelse Stanleybet, gevestigd in Liverpool, dat in Italië opereert met 200 agenten, die in vakkringen ‘datatransmissiecentra’ worden genoemd (DTC’s). Daar kunnen klanten gebruik maken van de computers en servers en contact zoeken met de site van Stanleybet om vervolgens van hun aanbod gebruik te maken en ter plekke weddenschappen aan te gaan en eventuele winsten op te strijken. Toen in 2006 nieuwe concessies werden uitgeschreven, waarmee de bestaande concessies meteen kwamen te vervallen, werd een bepaling opgenomen dat concessiehouders zich strikt op Italiaans grondgebied moesten ophouden en geen verbindingen mochten hebben met servers buiten Italië, op welke wijze dan ook. Verder werd bepaald dat als de AAMS reden zag om verleende concessies in te trekken, dat dan de borgsommen onmiddellijk verbeurd werden verklaard. Die concessies konden ook worden ingetrokken, met verbeurdverklaring van betaalde borgsommen, als tegen de concessiehouders procedures liepen, ook als die betrekking hadden op overtreding van inmiddels vervallen of verouderde wetgeving. Stanleybet, dat had aangegeven geïnteresseerd te zijn in concessies, voelde nattigheid en besloot geen concessies aan te vragen, maar tekende wel beroep aan tegen de voorwaarden.

Marcello Costa en Ugo Cifone, beiden DTC’s van Stanleybet, werden door justitie vervolgd en voorgeleid aan twee verschillende rechtbanken. Beide zaken kwamen uiteindelijk bij de Italiaanse Hoge Raad terecht, de Corte Suprema di Cassazione. De beide gedaagden hebben steeds betoogd dat de voorwaarden van de concessieverlening in 2006 opnieuw strijdig waren met Europees recht en dat dus die hele concessieverlening van nul en generlei waarde was. Het aardige van de zaken was dat in één geval een hogere rechter in de zaak Costa in diens voordeel had beslist en bij de zaak Cifone een andere hogere rechter in diens nadeel. Goed, de Italiaanse Hoge Raad moest maar kijken wat met deze knoeiboel aan te vangen. Deze concludeerde dat eerdere arresten van het Europees Hof nog steeds te vaag waren (in vaktaal: uitleggingsvragen bevatten) en besloot opheldering te vragen over aan aantal zaken, die in hun procedures naar boven waren gekomen.  Om elk misverstand te voorkomen geef ik de voorgelegde prejudiciële vraag, zoals dat zo mooi heet, in haar geheel weer:

„Hoe moeten de artikelen 43 EG en 49 EG worden uitgelegd met betrekking tot de vrijheid van vestiging en dienstverrichting in de sector weddenschappen op sportevenementen, teneinde vast te stellen of de genoemde bepalingen van het Verdrag al dan niet een nationale regeling toestaan, die een staatsmonopolie en een systeem van concessies en vergunningen instelt en binnen het kader van een vast aantal concessies voorziet in het volgende: a) een algemene tendens om houders van concessies te beschermen die op een eerder tijdstip zijn verleend volgens een procedure die op onrechtmatige wijze een deel van de marktdeelnemers uitsloot; b) bepalingen die feitelijk garanderen dat de handelsposities die zijn verworven op grond van een procedure die op onrechtmatige wijze een deel van de marktdeelnemers uitsloot (zoals het verbod voor nieuwe concessiehouders hun verkooppunten binnen een bepaalde afstand van reeds bestaande verkooppunten te openen), in stand blijven; c) bepalingen die de gevallen regelen waarin de concessie vervalt en hoge borgsommen verbeurd worden, waaronder het geval dat de concessiehouder direct of indirect grensoverschrijdende kansspelactiviteiten verricht, die vergelijkbaar zijn met de activiteiten die het onderwerp zijn van de concessie?”

De artikelen 43 EG en 49 EG gaan over de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. Als deze twee artikelen binnen de Europese Unie ook op de kansspelsector van toepassing zouden zijn verklaard, zouden we heel wat minder twisten zien in deze sector, maar dit is niet het geval en het zal er voorlopig ook niet van komen. Het is mogelijk dat vertegenwoordigers van lidstaten, ook als ze niet direct betrokken zijn, hun zegje over de zaak komen doen. De Italiaanse regering bijvoorbeeld vroeg het Hof de zaak niet ontvankelijk te verklaren omdat Stanleybet niet had deelgenomen aan de gunningsprocedure. Maar het Hof wees dit verzoek af en ging zich beraden.

De Advocaat-Generaal, verder gemakshalve aangeduid als A-G, heeft zijn best gedaan om vooral duidelijk te zijn in zijn overwegingen en misschien heeft hij juist daarom de vinger gelegd op een aantal onduidelijkheden en vaagheden in de Italiaanse regelgeving. Dat is prettig voor de verwijzende rechters, die immers op zoek zijn naar een paar stevige handvatten, waar ze uiteindelijk hun eigen oordeel mee kunnen toerusten. Allereerst gaat hij in op het begrip staatsmonopolie en een nationaal stelsel van concessies en vergunningen. Daar is al veel over geschreven en in feite voegt hij hier ook niets nieuws toe aan wat we al weten: het is op zich strijdig met EU regels, maar het kan worden toegelaten, als er redenen van algemeen belang zijn, zoals het beperken van de goklust, het tegengaan van fraude en criminaliteit, waarbij ook overwegingen van zedelijke, religieuze of culturele aard een rol kunnen spelen. In diverse uitspraken van het Hof is echter vastgesteld dat er dan wel sprake moet zijn van een consistent beleid, dat tegemoet komt aan de doelstelling, die men ermee wenst te bereiken. In het Italiaanse geval stelt de A-G vast dat in 2006 een zeer groot aantal extra concessies is verleend en er inmiddels (en dat ook online -JJMV) sprake is van een geliberaliseerde, zij het gereguleerde markt. Een beroep op het algemeen belang wordt in die context al erg lastig. Dat brengt hem een stuk of wat A-4tjes verder op de echte twistpunten in de beide zaken.

Als eerste gaat de A-G dan in op de veronderstelde ‘algemene tendens om eerdere concessiehouders te beschermen’, waarmee dus de oorspronkelijke 1000 concessiehouders bedoeld worden. Hier is iets merkwaardigs aan de hand, want de Italiaanse overheid zat met een gerechtelijke uitspraak in handen, waarin stond dat de wijze van concessieverstrekking destijds niet correct was. En nu leek het er verdacht veel op dat ze via achterdeurtjes toch die concessiehouders extra bescherming wilden bieden. Bij de verdediging van zijn zaak heeft met name Costa omstandig betoogd, dat Stanleybet eenvoudigweg niet kon meedingen naar de nieuwe concessies, omdat er bepalingen waren opgenomen, waarmee het bedrijf direct in de val kon worden gelokt en aanzienlijke sommen gelds verbeurd zou zien. De Italiaanse Hoge Raad lijkt ook wel geneigd dat zo te zien. Op zich heeft de A-G er geen probleem mee dat de oude concessies naadloos in het nieuwe stelsel doorliepen. Dat nieuwe concessiehouders echter een bepaalde afstand in acht moesten nemen tot de vestigingen van de oude, zou in zijn ogen alleen kunnen als hiermee een zaak van algemeen belang zou worden gediend. In één van de processen was bijvoorbeeld gerefereerd aan een vergelijkbare eis, die voor apothekers geldt. Maar in dat voorbeeld kan een zaak van algemeen belang worden aangehaald, namelijk de volksgezondheid, die niet gebaat is bij clustering van apotheken in bijvoorbeeld het centrum van een stad, maar juist bij spreiding ervan. Een dergelijke belang ontbreekt echter volgens de A-G bij de wedkantoren. Het is dus niet logisch en ook niet eerlijk om nieuwe concessiehouders op voorhand te verwijzen naar minder aantrekkelijke locaties.

Vervolgens gaat het over ‘het verval van de concessies’. De A-G gaat hier verder dan hem in feite wordt gevraagd en bespreekt drie mogelijke grondslagen daarvoor, althans volgens de Italiaanse regelgever AAMS:

a)      door grensoverschrijdende activiteiten
b)      door het aanbieden van niet toegelaten kansspelen
c)    vanwege conservatoire maatregelen (beslaglegging –JJMV) of een strafproces tegen de concessiehouder, dan wel diens bestuurders of vertegenwoordigers

Het derde punt vind ikzelf met name interessant, omdat je het zou kunnen doortrekken naar een motie, die onlangs door de Tweede Kamer werd aangenomen, namelijk dat de overheid straks geen zaken zou mogen gaan doen met aanbieders, die thans als illegaal worden aangemerkt. We zullen verderop zien of deze motie schokbestendig is.

Wat betreft de grensoverschrijdende activiteiten stelt de A-G dat het hier niet gaat om online kansspelen in het algemeen, maar om het feit dat een concessiehouder haar zetel in het buitenland zou kunnen hebben en gebruik maakt van een grensoverschrijdend aanbod via het internet. Dit zijn beperkingen, die strijdig zijn met het recht van vrije vestiging en het recht van vrije dienstverlening. Dat met het grensoverschrijdend karakter een extra gevaar ontstaat voor fraude en criminaliteit, vindt de A-G bijzonder vergezocht, maar om het de Italiaanse rechters makkelijk te maken stelt hij vast dat in dit geval Stanleybet via haar DTC’s daadwerkelijk op Italiaans grondgebied vertoeft en van daaruit opereert. Niet alleen zou Stanleybet bereid zijn geweest zich als nieuwe concessiehouder aan toezicht door de Italiaanse AAMS te onderwerpen, ook het toezicht op de DTC’s door de politie zou geen enkel probleem hebben gevormd. Dat Stanleybet afzag van inschrijving op de nieuwe concessies kwam omdat de AAMS in haar correspondentie met Stanleybet duidelijk maakte dat er van enige grensoverschrijdende activiteiten absoluut geen sprake kon zijn en dat dit dus een grond was voor weigering van de concessies dan wel intrekking daarvan met verbeurdverklaring van gestorte borgsommen.

Dat de A-G ook (en ongevraagd) ingaat op het aspect van de niet-toegelaten kansspelen, komt voor deze beschouwing goed uit. Hier wordt niet gerept over een grensoverschrijdend aanbod, maar over een aanbod van kansspelen „die vergelijkbaar zijn met openbare kansspelen of met andere kansspelen die door de AAMS worden geëxploiteerd, of kansspelen die in Italië verboden zijn.” De A-G rept bijna ironisch over het “opmerkelijke gebrek aan precisie van deze formulering, in tegenstelling tot de ernst van de gevolgen ervan.” Er wordt echter door de betrokken partijen wat licht op de zaak geworpen door te verwijzen naar een lijst van kansspelen, die wekelijks door de AAMS wordt geactualiseerd. Op zich is door het Hof al eerder bepaald dat het uitsluiten of beperken van bepaalde kansspelen mogelijk kan zijn uit oogpunt van algemeen belang (de zaak Stoß voor ingewijden). De A-G neemt kennis van het feit dat exploitanten verzoeken kunnen indienen bij de AAMS om bepaalde kansspelen op de lijst te plaatsen en dat besluiten van de AAMS om dat wel of niet te doen ook aanvechtbaar zijn. Dat neemt niet weg dat onduidelijk is op welke gronden de AAMS een besluit neemt. Als bijvoorbeeld zou blijken dat de gewraakte kansspelen vooral door buitenlandse aanbieders worden aangeboden, zou je kunnen spreken van indirecte discriminatie. De A-G vindt dat criteria veel duidelijker en objectiever moeten zijn.

Dan komen we uit op het verval van concessies omdat er ergens juristen aan het werk zijn. Je zal als winkelier vreemd opkijken als je winkel wordt dichtgetimmerd door de autoriteiten, omdat je bent aangeklaagd voor overtreding van de winkelsluitingswet. In elk beschaafd land wordt je geacht onschuldig te zijn tot het tegendeel wettelijk en overtuigend is bewezen. Hier echter hoeft er alleen maar sprake te zijn van aanspanning van een dergelijk proces en hup, dag vergunning, dag borgsommen. Je kunt dan later wel schadevergoeding eisen als blijkt dat je toch te goeder trouw was, maar of dat dan afdoende is om de geleden schade (reputatieschade bijvoorbeeld?) echt te vergoeden is altijd maar de vraag. Niettemin vindt de A-G dat de maatregel als zodanig verdedigbaar is uit het oogpunt om de integriteit van alle concessiehouders te waarborgen. Maar dan rijst wel de vraag over welke strafbare feiten het dan gaat. Met name bekritiseerd de A-G de formulering ‘delicten waarmee de vertrouwensrelatie met de AAMS kan worden geschonden.’ Dit is inderdaad een open eind formulering, waar de AAMS alles onder kan gooien wat haar onwelgevallig is.

De Conclusie van de Advocaat-Generaal omvat vijf punten, die ik -net als de prejudiciële vraag- letterlijk weergeef:

„De artikelen 49 VWEU en 56 VWEU moeten met betrekking tot de vrijheid van vestiging en dienstverrichting in de sector weddenschappen op sportevenementen, binnen het kader van een staatsmonopolie en een systeem van concessies en vergunningen worden uitgelegd als volgt:

a)      zij verzetten zich tegen een nationale regeling die uitdrukkelijk en feitelijk voorziet in een duidelijke bescherming van de houders van concessies die op een eerder tijdstip zijn verleend volgens een procedure die op onrechtmatige wijze een deel van de marktdeelnemers uitsloot. Het is aan de nationale rechter te beoordelen of de nationale regeling een bepaling in die zin en met die reikwijdte bevat;

b)      zij verzetten zich tegen een nationale regeling die feitelijk garandeert dat de handelsposities die zijn verworven op grond van een procedure die op onrechtmatige wijze een deel van de marktdeelnemers uitsloot, in stand blijven; in het bijzonder verzetten zij zich tegen een verbod voor nieuwe concessiehouders om hun verkooppunten binnen een bepaalde afstand van reeds bestaande verkooppunten te openen;

c)      zij verzetten zich tegen een nationale regeling die voorziet in verval van de concessie voor de exploitatie van kansspelen indien de concessiehouder een grensoverschrijdende kansspelactiviteit verricht, ongeacht de vorm waarin die activiteit wordt uitgeoefend en ook al is een direct contact tussen de consument en de exploitant en een fysiek toezicht voor politiële doeleinden mogelijk op de tussenpersonen van de onderneming die zich op het nationale grondgebied bevinden;

d)      zij verzetten zich niet tegen een nationale regeling die uitsluitend toestaat die soorten kansspelen aan te bieden die in een catalogus of lijst worden genoemd, en het aanbod van andere kansspelen bestraft met verval van de concessie, mits de bestuursbesluiten inzake de inhoud van de lijst zijn gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende en vooraf bekende criteria en bij de rechter kunnen worden aangevochten;

e)      zij verzetten zich niet tegen een nationale regeling die voorziet in verval van een kansspelconcessie indien tegen de concessiehouder, de wettelijk vertegenwoordiger of de bestuurders van de concessie houdende vennootschap conservatoire maatregelen worden genomen of een strafprocedure tegen hen wordt aangespannen voor een rechter die bevoegd is in de hoofdzaak te oordelen, voor zover die vervalgrond betrekking heeft op delicten die verband houden met de exploitatie van kansspelen en die duidelijk zijn bepaald.”

Dan rest uw dienstwillige auteur nog de vraag te beantwoorden of de nieuwe Nederlandse Kansspelautoriteit op grond van het onder punt e) genoemde een handvat zou hebben om aanbieders, die thans als illegaal worden bestempeld, buiten de deur te houden. Om te beginnen zou je dus moeten uitgaan, net als in de Italiaanse zaken, van overtredingen van de Nederlandse kansspelwet en die overtredingen zouden dus duidelijk moeten zijn bepaald. In onze nationale situatie is het zo dat er een paar processen zijn aangespannen, die allemaal hopeloos zijn gestrand. Er is geen enkele veroordeling tot stand gekomen. Je zou dus kunnen zeggen dat bij gebrek aan vonnissen en lopende aanklachten tegen eventuele toekomstige aanbieders in ons nationale domein, deze clausule niet kan worden opgeroepen. Bovendien is hier geen sprake van overtredingen op Nederlands grondgebied. Interessanter is eigenlijk de omstandigheid dat de Nederlandse regering het deze aanbieders van meet af aan onmogelijk heeft gemaakt om legaal te opereren in ons land. Ze kwamen simpelweg niet in aanmerking voor het verlenen van hun diensten. In die zin is er een parallel met de Italiaanse zaak, waar Stanleybet eigenlijk direct te verstaan kreeg van de AAMS, dat zij rechtstreeks in de fuik zouden zwemmen als ze concessies zouden krijgen, omdat hun werkwijze eigenlijk op voorhand door een aantal bepalingen was gewraakt.