legitimiteit van beperkende voorwaarden
conclusies
In de eerste twee delen over het juridisch conflict tussen bet-at-home.com en de Oostenrijkse staat, Europees zaaknummer C-347/09, hebben we het conflict zelf behandeld en wat het Europees Hof en de verwijzende Oostenrijkse rechter daarover te melden hadden. In dit derde deel komen een paar randzaken aan bod, die handelen over een aantal voorwaarden, die de Oostenrijkse staat haar monopolist heeft opgelegd. Aan het eind vatten we de gehele uitspraak van het Hof kort samen.
De huidige gokwet Kansspelen op Afstand (Koa)
De nieuwe gokwet, de wet Kansspelen op Afstand (Koa), die op 1 april 2021 is ingegaan, is met name aangenomen om in te spelen op de nieuwe marktsituatie. Op 19 februari 2019 werd het wetsvoorstel goedgekeurd door de Eerste Kamer waarmee definitief werd besloten om de vorige wet uit 1964 te actualiseren. De vorige gokwet was namelijk opgemaakt in een tijd dat online casino’s nog niet aan de orde waren. Ook is de nieuwe wet Koa erop gericht om illegale casino’s te bestrijden en spelers naar legale websites te leiden waar bezoekers kunnen rekenen op een veilig en Nederlands platform. Door met legale online casino’s te komen, verdient de overheid ook met de belastingen die geheven kunnen worden en anders naar buitenlandse aanbieders zou verdwijnen. De Kansspelautoriteit (KSA) heeft de verantwoordelijkheid om toe te zien op de gokmarkt.
Meer weten over legale casino’s? Lees alles over casino’s met een KSA-vergunning.
Online casino’s toegankelijk voor Nederlandse spelers
Online casino’s zijn sinds 2 oktober 2021 toegankelijk voor Nederlandse spelers. Het gaat in dit geval om gereguleerde casino’s die een officiële vergunning van de Kansspelautoriteit hebben bemachtigd. Die casino’s moeten eerst een aanvraag indienen bij de gokautoriteit waarna deze wordt goedgekeurd of afgekeurd. Sinds de dag dat de nieuwe wet van kracht is, dus sinds 1 april 2021, neemt de KSA aanvragen in behandeling. Op 29 september 2021 zou het de eerste 10 licenties uitdelen waarna de eerste websites met een KSA-vergunning een paar dagen later op 2 oktober 2021 live zouden gaan. Daarmee mogen spelers uit Nederland nu legaal gokken bij deze casino’s. Gokken bij niet-gelicentieerde casino’s daarentegen is niet legaal.
Gokreclames blijven een heikel punt
Rondom de gokreclames is er nog altijd een hoop te doen, want het idee van het legaliseren van de nieuwe gokmarkt is om spelers te “kanaliseren” van het illegale aanbod naar het legale aanbod online casino’s. Dat kanaliseren is een definitie waarbij je je een visuele trechter moet voorspellen waarin spelers gestimuleerd moeten worden om het illegale aanbod te verlaten en uiteindelijk uit te komen bij de legale opties. Een van de manieren om spelers hierover attent te maken is door hen informatieve reclames te tonen. Deze moeten echter vermijden dat spelers die tot een risicogroep behoren worden verleid tot gokken. Daarom gelden op dit moment de volgende richtlijnen en beperkingen:
- Gokgerelateerde reclames zijn niet toegestaan tussen 06:00 en 21:00 op radio en tv.
- Tijdens live sportwedstrijden zijn gokreclames verboden.
- Reclames op social media met veel jongeren zijn verboden. Dit geldt voor Facebook, Instagram, en TikTok).
- Professionele sporters mogen hun imago niet lenen aan gokgerelateerde sporters. Ex-sporters (zoals Andy van der Meijde bij BetCity) mogen dat wel.
Omdat er nog een hoop discussie is over het wel of niet moeten tonen van gokreclames en in welke vorm is onze verwachting dat gokreclames aan veranderende regels onderhevig zullen zijn.
CRUKS-register: uitsluiten van risico spelers
Om kansspelverslaving tegen te gaan heeft de Kansspelautoriteit de database CRUKS in het leven geroepen. Deze database moet zowel door landgebonden speelhallen als legaal opererende online casino’s worden gebruikt. In deze database staan kwetsbare gokkers of spelers met een verbod op gokken. Mensen met een registratie in CRUKS mogen niet deelnemen aan kansspelen. Aanmelding voor de database kan vrijwillig, maar ook gedwongen. In dat laatste geval kunnen schuldeisers, familie en vrienden de probleemgokker laten registreren. Het CRUKS-register is gekoppeld aan het BSN-nummer dat wordt nagetrokken bij het casino bezoek of aanmelding. Eenmaal in het systeem van de kansspelaanbieder hoeft het BSN-nummer niet elke keer te worden gecheckt. Spelers die in het CRUKS-register staan worden niet toegelaten tot het casino, noch online, noch offline.
Meer weten? Lees alles over het CRUKS-register.
Stakeholders van de nieuwe gokwet
Er zijn een hoop verschillende partijen die te maken krijgen met de nieuwe gokwet. Zo is de wet opgesteld door de overheid voor gokfaciliteiten om spelers te beschermen. We nemen alle stakeholders van de nieuwe gokwet met je door:
- Overheid: in februari 2019 zou de Eerste Kamer de wet aannemen. Minister voor Rechtsbescherming Sander Dekker was verantwoordelijk voor het dossier en zou een centrale rol spelen bij de goedkeuring van de wet en de aanloop daartoe.
- Kansspelautoriteit (KSA): de KSA werd in 2012 aangewezen door de overheid om in te spelen op de gokwet die toen al werd beraamd om pas in 2019 te worden aangenomen. De KSA is een overheidsorgaan die de markt moet reguleren en illegale aanbieders moet weren. Ook geeft het de goklicenties uit aan offline en online aanbieders.
- Online operators: de online aanbieders worden echter het meest beïnvloed door de nieuwe gokwet, omdat de offline gokfaciliteiten al beschikten over een vergunning van de KSA om hun diensten aan te bieden. De online operators kunnen zowel uit het binnenland als buitenland komen en bieden diensten aan als videoslots, tafelspellen, live casino spellen, online bingo, en sportweddenschappen.
- Spelers: sinds 2 oktober 2021 mogen spelers uit Nederland legaal gokken bij online aanbieders die beschikken over een vergunning van de KSA. Spelers zullen daarbij rekening moeten houden met het CRUKS-register en andere eisen zoals de minimumleeftijd van 18 jaar.
- Belastingdienst: voor de kansspelbelasting valt te zeggen dat deze al wordt voldaan door de aanbieder. Spelers hoeven daardoor niet nog een keer belasting af te dragen. De winsten die spelers maken in het online casino zijn daardoor belastingvrij. De kansspelbelasting bedraagt 30.1%, maar raakt spelers niet. Dit percentage is een verhoging van het eerdere 29%. Wat aanvankelijk een tijdelijke verhoging zou zijn is tot op heden nog niet teruggedraaid.
Beperkende voorwaarden
Het is aardig om te zien dat de Oostenrijkse rechter wat dieper in de materie wilde duiken, dan het voorliggende conflict strikt genomen vereiste. Het is daarom ook nuttig omdat binnen de EU regelmatig allerlei voorwaarden opduiken, al of niet tot wet gepromoveerd, waarvan je weet dat ze in strijd zijn met Europese spelregels, of waar in elk geval dat vermoeden wel heel sterk is. Nu de gelegenheid zich voordeed, dankzij de nieuwsgierigheid van de rechters in Linz, heeft het Europees Hof ook uitgebreid de gelegenheid te baat genomen daar op in te gaan, daarmee ook overheden, die zich nu over deze materie buigen of gaan buigen, wat houvast te geven. Of het Hof dat zo bedoeld heeft durf ik niet te zeggen, maar ik zie het als een gunstig neveneffect van deze zaak. Het Hof heeft vier aandachtspunten uit de Oostenrijkse vraagstelling gedestilleerd, waarvan er drie betrekking hebben op de beperkende voorwaarden, die de Oostenrijkse monopolist zijn opgelegd:
- De rechtsvorm en het bedrag van het maatschappelijk kapitaal
- De plaats van de zetel van de monopolist
- Het verbod om in andere lidstaten filialen op te richten
- Het in aanmerking nemen van in andere lidstaten uitgevoerde controles van kansspelaanbieders
De Oostenrijkse regering vindt dat de kansspelaanbieder een kapitaalvennootschap moet zijn met (voor loterijen en online casino) een gestort aandelenkapitaal van minstens €109 miljoen. Bet-at-hom vindt dit een belachelijk hoog bedrag, omdat het vereiste kapitaal voor bijvoorbeeld een kredietinstelling maar €5 miljoen bedraagt. Het Hof vindt de rechtsvorm toelaatbaar en zelfs noodzakelijk, omdat de aard van het bedrijf nu eenmaal een strenge controle vereist. Of een vennootschap naamloos is of besloten maakt overigens mijns inziens niet veel uit, omdat de controlemogelijkheden via de vergunning zullen moeten worden geregeld. Over de omvang van het gestorte kapitaal merkt het Hof op dat hier wel sprake moet zijn van een evenredigheidsbeginstel. Ofwel, kan de staat aantonen dat een dergelijk hoog bedrag inderdaad gerechtvaardigd is. Dat mag de staat dus aan de Oostenrijkse rechter gaan uitleggen.
De plaats van de zetel van de monopolist is een aardige, omdat ook in discussies rondom openstelling van gesloten markten (zoals nu in Nederland) dit aan de orde is. Kan worden geëist dat een aanbieder van kansspeldiensten gevestigd is in het land waar de diensten worden afgenomen? Het Hof stelt hier dat het op zich een discriminerende beperking betreft, die alleen gerechtvaardigd is uit het oogpunt van openbare orde, waarbij sprake moet zijn van ‘een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel maatschappelijk belang’. De vertegenwoordigers van bet-at home en de regering van Malta hamerden er in dit verband op dat een belangrijk streven van de staat is om opbrengstmaximalisatie te behalen. In deel I van dit drieluik over de Oostenrijkse situatie is dat al aan bod gekomen. De verwijzende rechters zullen dus moeten nagaan of er sprake is van een dergelijke bedreiging van de openbare orde en of controle op een monopolist ook in andere lidstaten afdoende zouden kunnen worden gewaarborgd.
Een beetje in het verlengde daarvan bepaalt het Hof dat er geen enkele noodzaak is om een vergunninghouder te verbieden filialen buiten Oostenrijk op te richten of te bezitten. Hierbij is het even goed om te vermelden dat het juist die beperkende voorwaarden zijn, die de Oostenrijkse regering er toe hebben gebracht om bestaande vergunningen met 15 jaar te verlengen zonder voorafgaande kennisgeving, laat staan een openbare aanbesteding of inschrijving.
Dan het vierde en laatste punt, dat van de in andere lidstaten uitgevoerde controles van kansspelaanbieders. Het Hof gaat in op de Maltese situatie en constateert dat het verkrijgen van een vergunning daar aan strenge regels onderworpen is. Ook constateert het Hof dat de Maltese Lotteries and Gaming Authority (LGA-red.) ‘vooruitstrevende en evenwichtige systemen van regulering hanteert, die onder meer de betrokken personen en de door de marktdeelnemer gebruikte systemen en procedures aan toezicht onderwerpen.’ Ook neemt het Hof de gedachte wel over dat controle op online kansspelen in zoverre eenvoudiger is dan bij landgebonden activiteiten, omdat alle transacties via de computer verlopen en dus traceerbaar zijn. Ook wordt (financiële) transparantie gewaarborgd door het feit dat spelers over een bankrekening moeten beschikken, waarop eventuele winsten kunnen worden uitbetaald.
Maar helaas voor de verweerders zijn de lidstaten binnen het huidige Unierecht niet gehouden elkaars vergunningen wederzijds te erkennen als het om kansspelen gaat. Het feit dat Malta een voortreffelijk systeem in het leven heeft geroepen, wil nog niet zeggen dat de Oostenrijkse regering dit ook zo moet ervaren, te meer omdat deze geen vat heeft op het Maltese controlemechanisme.
Conclusies
Het Hof bevestigt andermaal dat een lidstaat een monopoliestructuur kan aanhouden als het om kansspelen gaat, mits de doelstellingen, die worden nagestreefd, duidelijk in het uitgevoerde beleid zijn terug te vinden. Het openlijk streven naar opbrengstmaximalisatie en de forse hoeveelheid (wervende) reclame die in Oostenrijk door de monopolist gemaakt wordt, acht het Hof niet in overeenstemming met het gewenste niveau van consumentenbescherming.
Het Hof ziet eigenlijk geen dwingende reden waarom een monopolist in het land van afname gevestigd moet zijn, als ook elders een afdoende hoog niveau wordt geboden op het gebied van vergunningsvoorwaarden en toezicht. De voorwaarde dat de monopolist geen filialen in andere lidstaten mag hebben, acht het Hof strijdig met het Unierecht.
De verwijzende rechter zal moeten beoordelen of het gevoerde handelsbeleid van de monopolist in overeenstemming is met de doelstelling van de Oostenrijkse staat. Het Hof heeft de verwijzende rechters een aantal criteria meegegeven op basis waarvan de rechtbank in Linz kan beslissen of de aanklacht tegen bet-at-home.com gerechtvaardigd is en of de huidige monopolistische structuur kan worden gehandhaafd. Het laat zich aanzien dat de Oostenrijkse rechtbank, gezien de wijze van vraagstelling aan het Europees Hof, niet in het voordeel van de staat zal gaan beslissen. Dat zou betekenen dat de Oostenrijkse regering de markt moet gaan openstellen voor andere aanbieders, daarbij ten volle rekening houdend met de werking van Artikel 49 EG, dat de vrijheid van dienstverlening binnen de Europese Unie garandeert.
Deel I van de bespreking van zaak C-347/09 kunt u hier vinden